商標が類似するかどうかを判断することは、商品の出所を混同するかどうか、を判断することです。
例えば、AAというネーミングの牛乳と、BBというネーミングの牛乳をスーパーの店頭に並べたとします。
AAというネーミングの牛乳を買いに来た人が、間違ってBBというネーミングの牛乳を買ってしまうほどに、AAとBBが似ていると、2つの商標は類似する、と判断します。
商品の出所を混同するかどうかを判断するためには、牛乳の例のように、実際に、対比される商標をつけた2つの商品を、それぞれスーパーのような取引の現場においてみないと分かりません。
それでは面倒なので、出所を混同するかどうかを、形式的に判断できる基準を作っています。
対比される商標の「外観・称呼・観念」が類似する場合に、出所を混同すると、判断する方法です。
この方法によれば、実際に、商品を取引の現場におかなくても、形式的に「出所混同」を判断することができます。
ただし、外観・称呼・観念の類似で出所混同を判断する方法は、あくまで形式的に過ぎません。
したがって、仮に外観等が似ていても、実際の取引の現場では、出所混同しない、ということも十分にあり得ます。
出所混同しなければ、商標が類似する、と判断することはできないので、商標権を侵害する、ことにはなりません。